【讨论】国有企业采购适用《政府采购法》还是《招标投标法》？

一  《政府采购法》适用情况

根据《政府采购法》第二条“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”

其适用范围必要条件主要为：

1. 采购主体：国家机关、事业单位和团体组织

2. 资金来源：使用财政性资金采购

3. 标的物：集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务

国有企业采购不属于《政府采购法》上述的主体、资金来源以及标的物范畴。因此，《政府采购法》对国有企业来说不属于强制性法律法规。 但实际国有企业采购行为中多有借鉴参考《政府采购法》的采购方式来保障采购行为的公平合理性，其效力仅限于在采购阶段明确说明约定的条款。

二  《招标投标法》适用情况

1. 《招标投标法》适用对象核心要素

《招投标法》主要从“依法必须招标的项目”和“非依法必须招标的项目”两个方面对招投标行为进行了规范。《招标投标法》全文共69款条文，其中29款条文对依法必须招标的项目进行了明确规范和约束，相应内容对非依法必须招标的项目不具有约束性。32款条文为未明确强调其适用性的一般性通用条文，根据《招标投标法》第二条，其适用于在中华人民共和国境内招投标活动的项目。因此，

① 国有企业采购行为中依法必须招标的项目，适用于《招标投标法》。

②非依法必须招标国企招标采购行为，不全部适用于《招标投标法》，《招标投标法》中对依法必须招标的项目的约束条款，对其不具有约束力。

2. 企业采购制度与《招标投标法》相辅相成

根据《招标投标法》第1条规定“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”，《招标投标法》立法目的是保障规范招投标活动、保护当事人、国家和社会公共利益。结合《公司法》第五条“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。” 两者目的一致，即在不违反法律、法规、社会公德、社会道德等基础赋予企业最大的经营自由权。减少企业经营限制，增加企业的竞争力或市场活力，发挥企业的市场调节作用。且《招投标法》特别强调“依法必须招标的项目”，而不是全盘对所有招投标活动进行统一规范，本意为予以“非依法必须招标的项目”灵活性，从而激发市场活力。因此非依法必须招标的国有企业采购可以在法律范围内制定适用的制度规章来规范采购管理。

为保障国有企业采购的合理性、规范性，防止滋生腐败，在制度和法律规定未明确规定的情况下，非依法必须招标的项目在招采时借鉴或参考《政府采购法》或《招投标法》中对依法必须招标的项目的规定，但其借鉴、参考、参照的行为均属于邀约邀请的约定条款，且需在采购文件中明确说明，期效力仅适用于明确约定的内容，非明确约定的不受法律限制。

---本文摘选自网络---